销售与使用“瘦肉精”行为应如何定罪？

【案情简介】

2012年1月被告人叶某为牟取非法利益，以每包20元的价格向苏某（另案处理）购进50包（400克/包）“瘦肉精”（盐酸克仑特罗）存放于自己经营的生猪饲料店内进行销售。被告人叶某明知被告人丁某汉和丁某代（另案处理）在2012年2月至2012年4月初向其购买“瘦肉精”欲饲养生猪，仍以每包30元的价格予以销售。被告人丁某汉和丁某代在各向被告人叶某购得1包“瘦肉精”后就在喂养生猪时往饲料中添加使用。2012年4月28日被告人丁某汉和丁某代分别将有喂养“瘦肉精”的五头和二头生猪出售给任某。经检测，在该七头生猪的尿液中检测出含有盐酸克仑特罗。公安机关于2013年2月1日将被告人叶某、丁某汉抓获归案。

【评析】

本案被告人叶某的行为构成非法经营罪。非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。本案被告人叶某以营利为目的，擅自销售“瘦肉精”的行为，侵犯的客体是国家对禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的市场管理制度。且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚，故被告人叶某应当以非法经营罪定罪处罚。

被告人丁某汉的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。丁某汉、叶某二被告人的行为不属于共同犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案被告人叶某虽明知丁某汉购买“瘦肉精”饲养生猪仍予以销售，但是对于丁某汉购买“瘦肉精”饲养生猪的行为，二人并未事先共谋，主观上无共同的犯罪故意。客观上，被告人叶某并未参与被告人丁某汉在饲养生猪时添加使用“瘦肉精”的过程，二人无共同的犯罪行为，故不属于共同犯罪。

【审判】

法院审理认为：被告人叶某以营利为目的违反国家药品管理规定，向他人购买50包“瘦肉精”后，擅自销售“瘦肉精”2包供他人生产有毒、有害食品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人叶某的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人丁某汉在生产和销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，其行为已构成生产销售有毒有害食品罪，遂依法作出判决：一、被告人叶某犯非法经营罪判处有期徒刑1年6个月并处罚金1万2千元。二、被告人丁某汉犯生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑1年并处罚金1万元。三、被告人叶某的赃款60元予以没收上缴国库。
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相关刑事罪名：非法经营罪 、生产、销售有毒、有害食品罪

相关刑事知识：共同犯罪

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