以丢弃银行卡从而未得诈骗款属于诈骗罪未遂

【案情】
    2013年9月2日某诈骗团伙成员徐某以借看手机为名将冯某父亲亲的电话偷偷记录下来，之后偷偷给冯某的父亲亲发了一条短信，短信内容为“爸，我撞死人了，我给他们20万元他们才答应私了，否则他们就会将我交到公安局，速向工商银行xxxxx这个卡号打20万元”。
    当日徐某与其妻发生矛盾，其妻扬言要将此事告发，徐某害怕于是果断将银行卡丢弃，但冯某父亲信以为真于第二天向其卡内打了20万元，后来其发现这是一骗局，向公安机关报案，公安机关及时通知银行冻结资金为冯某父亲追回该款。

【评析】
1、行为人因害怕被告发而丢弃银行卡满足犯罪未遂的标准
　　根据《刑法》中第23条规定“已经着手实行犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂是由于意志以外的原因，欲达目的而不能。行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但是银行卡具有易查易控的风险的特点，行为人为逃避侦查一般在占有钱财后立即将卡弃用，虽然形式上是自动丢弃但是主观上是被动放弃。本案中徐某因与妻子发生矛盾害怕被告发而丢弃银行卡，很显然是一种处于意志以外的原因被动放弃犯罪，其占有银行卡内骗得钱款的犯意始终存在。徐某行为应认定为诈骗罪未遂。
　　徐某虽丢弃了银行卡，但并未自动有效地采取措施有效的防止犯罪结果的发生。如果确认其行为是犯罪中止而导致免除处罚，则忽略了对其行为造成被害人对财物失控及动用公权力所花费的司法成本这一后果，这样不利于对此类犯罪的惩治。

2、行为人因丢弃银行卡而无法取得财物不满足诈骗犯罪中既遂的标准
    诈骗犯罪中既遂的标准通常是行为人取得财物。而短信诈骗犯罪行为人对被害人财物的占有是通过银行卡来实现的，银行是行为人与被害人间存在的媒介。被害人对财物失控和行为人立即掌控取得该财物并不相同，银行对行为人实际占有财物设置了必要的障碍。本案中，徐某将银行卡丢弃在冯某父亲将20万元汇入银行卡之前，徐某对银行卡失去了控制，同样也就无法实现对钱款的占有，也难通过挂失恢复对该银行卡的控制。而且最后公安机关也是从银行处而不是从徐某处追回了该钱款。

3、本案认定其犯罪未遂更加符合罪刑相适应原则
　　对于诈骗犯罪属于结果犯，取得财物是结果，当钱款已被冻结或者行为人因丢弃银行卡之类的行为无法再取得钱款时，这若仍然认定其犯罪既遂，应对其判处十年以上的刑罚，则明显违背了刑法罪行相适应的基本原则。就本案而言，若认定其属于未遂不但不会放纵犯罪，在司法实践上也可根据案件的具体情况在量刑上对行为人从轻或者减轻处罚，对行为人作出适当以及公正的判决。
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本文由上海刑事律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.lingle64.com/case/jingji/11.html,欢迎分享.