应定性为贩卖毒品还是非法持有毒品罪

【案情】

被告人牛某电话联系汤某想向其购买冰毒50克，汤某同时表示想向牛某购买3千颗麻古，但由于被告人牛某身上没有这么多麻古，于是打算先从汤某处拿到双方交易的差额及冰毒后，通过将冰毒贩卖给其他人，获得资金后，再去购买麻古给他，并从中赚取利润。2012年9月20日被告人牛某与汤某约好到某大厦里见面商谈毒品交易的事情，当其到达门口后，被现场守候的民警抓获。民警从牛某身上查获毒品麻古两包共200颗，净重21克。2012年12月20日检察机关以被告人牛某涉嫌贩卖毒品罪法院提起诉讼。

【评析】

被告人牛某的行为不构成贩卖毒品罪，应按非法持有毒品罪，追究其刑事责任。理由是被告人牛某与汤某仅仅是通过电话联络了毒品交易事宜，但被告人牛某贩卖的行为尚未开始，即被公安机关抓获，且在被抓获后，一直供述其身上携带的毒品是供自己吸食的。因此，认定其行为构成贩卖毒品罪，证据明显不足。被告人牛某身上携带的毒品数量达到了非法持有毒品罪的定罪标准，以该罪进行定性更为恰当。

该案中，被告人牛某的主观上具有贩卖毒品的故意，但其是否能够实施贩卖毒品的行为取决于汤某是否愿意将其他毒品提前交付给他以及他能否从其他人手中购买到毒品，客观上被告人牛某身上携带了一定数量的毒品赶赴毒品交易地点，但交易双方还未来得及见面，交易行为的任何一个环节还未实施，即被公安机关抓获。因此，该案客观上，被告人牛某不具备贩卖毒品的条件。

根据我国刑法第二十二条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。如以该种罪名来定罪，即不符合客观实际，也没有起到打击犯罪的作用。而该案中，被告人牛某身上携带的毒品与之想要交易的毒品数量差距甚远，且其一直供述该毒品为个人吸食所用，从其身上查获毒品的数量，属于用于个人吸食也符合常理，因此该供述更符合客观情况。但由于该数量达到了非法持有毒品罪的定罪标准，该罪无论从犯罪的构成要件，还是主客观相统一的角度，定非法持有毒品更为准确。

相关刑事罪名：非法持有毒品罪、贩卖毒品罪

相关刑事知识：预备犯、既遂犯

1、上海刑事律师网（www.lingle64.com）由专业的刑事律师团队共同创建，目的在于为涉及刑事案件的被告人、被害人及其家属提供有效的刑事法律帮助。
2、本文由上海刑事律师收集和整理，请大家转载时保留本段内容。大家如有需要，可以向上海刑事辩护律师咨询刑事辩护问题，学习中国刑事方面的理论和实践知识。上海辩护律师期待成为您最有用的朋友。#p#分页标题#e#
3、如果您有任何刑事方面的问题，可以拨打咨询、预约电话：133-7001-1000，寻求上海刑事律师的帮助。

本文由上海刑事律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.lingle64.com/case/dupin/391.html,欢迎分享.